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其余王公以下，并解现任官，三五年间不须齿録。

第903条所包含的这些限制，相对于绝对的所有权而言，只是一些例外现象，很容易被忽略。[63]一种以保障为目的的正面行为，不应该被理解为负面的限制。

在这种限制下，财产权的私使用性，以及作为个人经济上的自由的意义已经完全丧失。[22]在这种条件下，每个人或家庭都能做到自己自足，人们不指望国家或者半国家的组织能够提供什么帮助。同一时期的基尔克、门格等人也对德国民法典草案体现的强烈的个人主义特征提出批评，认为所有权绝对的理念是违反文化的一种荒谬，会损害关于传统及信念和道德上对家乡热爱的稳定，是许多悲剧之一，德国民法典第903条甚至被称作屠杀无产阶级的口号。在1979年，联邦宪法法院在判决中最终指出，这些限制是违背比例原则的，侵害了财产权的本质内容，因此应予取消。[37]宪法法院论证了财产权保障个人自由和财产权的社会义务之间的关系：如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面，则宪法对其的保护就更强。

[10]也就是说，如果让所有权走向完全的自由张扬，反而会因其与社会的对立而导致财产自由的毁灭。正如黑塞所言：个人生存保障与生活形成的基础，很大程度上已经不再建立在传统民法意义上的私人财产所有权上了，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础上。[17]汤唯：《法社会学在中国--西方文化与本土资源》，科学出版社2007年版，第166-173页。

当时以梅因和摩尔根为代表的法律人类学研究的基本价值预设实际就是认为人类是沿着一条单一性的进化道路而发展的，因此持有一种进化论的观点。[28]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2010年第2期。还有就是新中国建立过程中在中国所形成的一种特殊性的集体观念模式，这一秩序构建模式也在深深地影响着当下中国人的行为方式。就以进化论为价值预设的法律人类学进路而言，其实际对中国法治现代化的道路也产生了很大的影响，如杜赞奇在《从民族国家拯救历史》一书中对中国在20世纪上半期对习惯法采取的一种打压的态度的研究发现，在进化论观点的影响下民族国家是如何破坏原有的规制社会秩序的规则的。

李瑜青，华东理工大学法学院教授、博士生导师。其认为原因在于国家法在少数民族地区尚不完全具有应有的亲和力，在少数民族地区不容易渗透或者渗透不深。

[3]笔者注意在法律人类学这一学术研究进路上徐晓光、周相卿等学人所做的努力，他们的努力具有一定代表性。具体的研究如朱淑丽在《法律与民间规范》一书中的研究，在该书法律与民间规范的交叉作用一章中，作者分别研究了民间规范对法律规范的模仿和取代民间规范对法律的规避和抵制法律对民间规范的妥协和承认法律对民间规范的塑造和改变以及两者的合作和交叉运用。比如徐晓光在《罚3 个 120的适用地域及适应性变化》[10]。虽说斯科特和吉尔兹的研究理路与法律人类学的研究进路稍有不同，但其对法律人类学所带来的启示却是无限的。

在这里，论者实际已经将国家--社会、国家法--民间法这一二分理论中所蕴含的逻辑予以充分而具体地体现了。中国的法律人类学研究法律人类学的研究给我们提出在法治视野下人类秩序应是有弹性的、具有多元目标的。[4]徐晓光、杨戴云：《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。[11]一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化，以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化，但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行描绘，从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究，进而也就丧失了应有的深度。

当下学界在对民间法进行研究的过程中有一个不好的倾向，就是认为民间法好像是一成不变，从而希冀发现一种所谓的民间规则，对于这一现象产生的原因笔者认为也是与国家法--民间法这一前置理论有关系的。【注释】[1]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的内在精神》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。

[7]余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。[23]参见郑廷友、董翼：《论法人类学的研究方法》，《重庆交通大学学报》(社科版)2007年4月。

梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》[13]一书，该书到处充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。[20]黄宗智：《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第176页。徐晓光的研究，典型的如《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文，[4]黔东南雷山县的永乐镇和达地水族乡的少数民族主要有苗族、水族、侗族、汉族等，由于位于四县交界地带，此地社会治安一直不好，频繁出现的与牛有关的刑事和民事案件（文中称涉牛案件）及纠纷，当地在处理和解决这些案件和纠纷过程中国家法与民间发生明显的冲突。[25] [美]斯科特：《国家的视角--那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》，王晓毅译，社会科学文献出版社2004年版，第348页。[14] [美]杜赞奇：《从民族国家拯救历史--民族主义话语与中国现代史研究》，王宪明等译，江苏人民出版社2009年版，第22-23页。其经过田野调查后发现在把国家--社会框架绝对化，做单一的支配性分析，使学术的分析只能停留于事物的表面，并不能真正揭示国家--社会框架背后的实质性因素的作用。

[14]在这种进化论理论的指导之下，再加之当时中国所遭受的现实的民族灾难，从而这些都导致了对西方知识的大规模引进和在现实政治构架、法律制度上等对西方的全面复制等现象的形成。但事实却告诉我们，这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势是不相符合的。

斯科特的研究给我们所带来的启示具有两个方面：第一，中国在法治现代化的过程中，并不尽然必须要遵从西方已有的发展模式。张建，华东理工大学社会与公共管理学院博士研究生。

同时国家法--民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究[28]，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。梅因在对至维多利亚时代的英格兰的法律变迁情况如遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪等各种法律制度的早期历史，以及对以社会地位为基础的法律权利和义务建立在合同契约基础上的社会进行了基本的区分进行研究的过程之后，认为其经历了从地美士法到习惯法、再到法典时代的发展轨迹，进而梅因在进化理论的支配下推论认为人类迄今为止的发展模式应该是一个从身份到契约的过程，同时其还断言这应该成为一个普遍的发展模式。

周相卿的研究，如其在《法人类理论问题研究》[5]一书中探讨少数民族习惯的价值时，主要从少数民族习惯法可以弥补国家法的不足、习惯法适用成本更低等几个方面对少数民族的习惯法进行研究并列举了一些相关资料。如有学者研究发现在乡村的纠纷过程中当事人就是在利用几种不同的话语来支持自己的主张，而其认为当事人乃至日常生活世界中的地方民众，他们的民间法意识同时也隐含了他们的道德判断。同时法律人类学的研究也向我们展示了一种有别于国家秩序的其他社会秩序存在的可能性。地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。

对上面进行简单的总结之后便会产生这样一个洞见，目前中国法学界从法律人类学进路上所展开的习惯法/民间法研究，根本性的理论预设可能都是在主体--他者这一进路上，外加理论预设即国家法--民间法二分理论，进而其所推导出来的后果自然就是可想而知的。因此吉尔兹认为法律就是地方性知识。

我们知道，有什么样的理论预设就会推导出什么样的结果，理论在支配着论者提出问题的方式、思考的因果逻辑等，也就是说国家法--民间法的理论预设实际已经限定了进行民间法研究学者们在研究过程中可能的视域以及结果的得出了。[24]人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。

在伊斯兰文明中对事实的认知更多的是与目证制度相关连在一起的而目证制度又是与证人的品格、道德等相互关连的。在这种研究的思路下，实际是要求打破那种受国家法--民间法两分理论支配的状态，亦即是说，要从社会结构的角度来对民间法/习惯法运作的场域做研究，这实际就要求我们要形成一种嵌入式的思维方式，从而来发现民间法/习惯法究竟是处于一种什么样的结构之中。

进入专题： 民间法 法律人类学 。但笔者认为，至少至目前为止，学界对法律人类学所开放出来的问题并没有给予足够的重视，而这实际可能涉及到中国式法治道路走向和发展的问题。[3]当然值得重视的还有就是，国家--社会这一理论分析框架为什么能够长期支配中国社会科学界的研究的问题，以及学人们是在何种意义上使用这一理论框架的，解释性、描述性还是规范性的？以及需要进一步思考的就是中国本身的秩序构成原理是什么，以及需要什么样的理论来对其进行分析等等。比如说，如果采取对民间法持有一种同情性的心理，那么所得出的结论便是从社会秩序形成的角度认为国家法应该尊重国家法。

法治现代化在中国的发展历程向我们表明，中国法律制度的发展始终具有一种工具性的倾向，法治的要害不仅在于法，而且在于治，即法律要发挥作用，要用法律来统治。但值得注意就是，在对民间法进行研究的过程中，这里理论框架对解读和规范中国社会秩序具不具有效力的问题。

从法律人类学入手进行民间法的研究，是民间法研究主要的进路之一，但由于法律人类学的进路对国家——社会框架做单一的支配性的理解，使得研究往往停留于对民间法运行较为表层分析上。西方法律人类学的这两种不同价值预设的研究进路对当代中国法学的发展产生了很大的影响，有学者或是肯定进化论的进路，或是肯定文化相对主义的价值。

[21]张文山：《关于法人类学若干问题的思考》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年11月。[9]上面已经讲到国家法--民间法的理论预置对论者们的问题提问方式、研究视角以及结论的得出是有支配性影响的，在这里需要进一步加以指出的就是这一支配理论实际还促使了相关的论者们在进行研究的过程中仅仅只能用一种静态的、封闭的态度来对待民间法的相关问题。